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因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化

时间:2019-09-13 05:42 文章来源:利来国际最给力的老牌新网站 点击次数:

  在设计施工总承包合同中,合同约定合同总价不因法律变化而调整,或者约定一个风险范围,风险范围内的不予调整,这种约定法院会支持吗?这里的法律是仅限于法律、行政法规,还是包括地方性法规、部门规章和地方政府规章?

  《建设项目工程总承包合同示范文本》(试行)13.7款规定:“合同价格调整包括以下情况:(1)合同签订后,因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化,影响到合同价格增减的;...”由此看出,该文本认为,合同签订后,只要法律变化影响到合同价格增减的,发包人就应当调整合同总价,这里的法律,不仅包括法律、行政法规,还包括地方性法规、部门规章和地方政府规章,甚至规范性文件文件,而且也不用当事人在专用条款对此进行约定。

  我认为,这个规定还是公平的,法律变化的风险应该由发包人承担,遵守法律法规是当事人的基本义务,所以不用当事人在专用条款对此进行约定,只是违反法律、行政法规的效力强制性规定无效,违反地方性法规、部门规章和地方政府规章的强制性规定不影响合同效力,并不能得出当事人在合同中不需遵守地方性法规、部门规章和地方政府规章的的结论,而且是双方当事人订立合同时默认遵守法律、法规、甚至规范性文件,进行合规管理。

  《标准设计施工总承包招标文件》(2012版)第16.2规定:“在基准日后,因法律变化导致承包人在合同履行中所需费用发生除16.1款约定以外的增减时监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定,按照3.5款商定或确定需调整的合同价格。”

  《标准设计施工总承包招标文件》和《建设项目工程总承包合同示范文本》(试行)对此的规定,原则是一致的,只要法律变化导致费用增加就应当无条件调整价格,这里的法律做扩大理解,甚至包括国家或省、自治区、直辖市有关部门的规范性文件。

  两者的区别只是时间不同,一个是合同签订时,一个是基准日,后者更合乎国际惯例。

  FIDIC黄皮书(1999版)第13.7款规定:“对于基准日后工程所在国的法律有改变(包括施用新的法律、废除或修改现有法律),或对此类法律的司法或政府解释有变,影响承包商合同规定义务的,合同价格应考虑上述改变导致的任何费用的增减进行调整。

  如果由于这些基准日期后做出的法律或此类解释的改变,使承包商已遭受(或将)遭受延误和(或)已(或将)招致增加的费用,承包商应向工程师发出通知,并有权根据第20.1款【承包商索赔的规定要求:

  (a)根据第8.4款【竣工时间的延长】的规定,如果竣工已或将受延误,对任何此类延误给予延长期;

  工程师收到此通知后,应按照第3.5款【确定】的要求,对这些事项商定或确定。”

  如果由于这些基准日期后做出的法律或此类解释的改变,使承包商已遭受(或将)遭受延误和(或)已(或将)招致增加的费用,承包商应向雇主发出通知,并有权根据第20.1款【承包商索赔的规定要求:

  雇主收到此通知后,应按照第3.5款【确定】的要求,对这些事项商定或确定。”

  银皮书只是把“工程师”改成雇主,其他和黄皮书规定完全一致,即基准日期后法律或对此类法律的司法或政府解释有变,影响承包商合同规定义务的,合同价格应考虑上述改变导致的任何费用的增减进行调整。这里的法律也是广义理解,包括行政解释。这和国内两大示范文本的规定是一致的。

  我们注意的是FIDIC银皮书的总价是相对高度固定的,甚至物价波动不得调整合同价格,但法律改变应当调整合同价格。

  法律的变化是一个有经验的承包商也无法预见的,也不像物价波动或有规律可循,由此带来的风险应有业主承担,否则这就是“赌博”,而不是经营。

  那么,当事人能否约定一个风险费用包干呢?风险范围内不调整,风险范围外调整。我认为,这也是不恰当的。物价的波动,一个有经验承包商或可以预测,但是法律的改变对于成本的影响是一个有经验承包商无法预测的,同样不应得到支持。

  最高院(2017)民申第374号裁判要旨:基准日后,法律法规变化导致工程成本增加的,增加部分可以调整,但在风险范围之内的除外。我认为这种观点是值得商榷的。法律是用来遵守的,不是用来讨价还价的。

  综上所述,法律改变的风险属于发包人,只要法律改变影响承包商合同规定义务的,合同总价就应调整是一个刚性原则。

  因此,在设计施工总承包合同中,合同约定合同总价不因法律变化而调整,这种约定不应得到法院的支持;约定一个风险范围,风险范围内的不予调整,这种约定也不应得到法院支持。

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